A diversi anni di distanza dalla pandemia da covid-19, lo Smart Working continua ad essere largamente praticato su tutto il territorio, diventando addirittura condizione di preferenza per molti giovani che si affacciano al mondo del lavoro, superando in alcuni casi l’elemento economico.
Le stime per il 2025, condotte dall’ Osservatorio Smart Working del Politecnico di Milano prevedono addirittura una crescita del +5% dell’utilizzo dell’istituto rispetto al 2024, che porterebbe a toccare 3,75 milioni di lavoratori. Dato preso in considerazione anche dal legislatore che, modificando la disciplina attraverso l’art. 14 della L. 203/2024 il cd. “Collegato lavoro”, si è dimostrato consapevole del persistente utilizzo di questo efficace strumento.
D’altro canto, lo smart working in questi anni ha rivoluzionato per molte aziende il modo di gestire le risorse umane, modificando i tradizionali poteri datoriali per renderli compatibili con un mondo sempre più smart, in questo articolo vediamo come
Indice
La disciplina
La legge n. 81/2017 (agli artt. 18 e ss.) promuove forme flessibili e semplificate di esecuzione dell’attività lavorativa, allo scopo di incrementare la produttività del lavoro e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro.
Per Smart Working (o lavoro agile) s’intende una diversa modalità di svolgimento della prestazione lavorativa individuale con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici, resa al di fuori dei locali aziendali, senza precisi vincoli di orario e di luogo, nel rispetto dei limiti di durata massima dell’orario giornaliero e settimanale derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.
Fondamentale chiarire che, tale diversa modalità di svolgimento del lavoro non muta la natura del rapporto: gli obblighi, i doveri, i diritti posti individualmente in capo al dipendente dalle norme di legge, di contratto collettivo nazionale e aziendale, nonché tutte le disposizioni e i regolamenti posti in essere dall’azienda non vengono sostituiti, semmai vengono integrati con le disposizioni specifiche per disciplinare l’esecuzione del lavoro in modalità agile.
L’Accordo individuale
Per comprendere come esercitare i tradizionali poteri datoriali anche al di fuori del perimetro fisico dell’unità aziendale, è necessario partire dai contenuti dell’Accordo individuale, distinguendo una serie di contenuti da inserire in via obbligatoria e una serie di contenuti facoltativi, ma che noi suggeriamo di inserire:
L’Accordo andrà poi comunicato al Ministero del Lavoro secondo i termini indicati dalla recente modifica introdotta dal Cd. Collegato lavoro:
Entro cinque giorni dalla data di avvio del periodo in modalità agile, oppure entro i cinque giorni successivi alla data in cui si verifica l’evento modificativo della durata o della cessazione del periodo di lavoro in modalità agile.
Il ruolo sindacale
Inoltre, non si può escludere che un accordo collettivo (nazionale o aziendale) contenga una disciplina aggiuntiva (come prevede l’apposito Protocollo siglato nel 2021 dalle parti sociali), che, ove presente, si aggiunge a quella di fonte legale.
Si segnala sul punto che
Il Protocollo viene ancora oggi richiamato e inserito all’interno di molti accordi di rinnovo di contratti collettivi nazionali (COMMERCIO – CONFCOMMERCIO (Accordo di Rinnovo 22 marzo 2024).
Il potere direttivo in modalità agile
Nel contratto di lavoro subordinato, come anche recentemente affermato dalla Corte di Cassazione, il lavoratore non si obbliga al raggiungimento di un risultato specifico, bensì alla messa a disposizione del datore delle proprie energie, nei modi e nei tempi stabiliti dall’organizzazione aziendale.
D’altro canto però, il dettato dell’art. 18 L.81/2017, prevede chiaramente la possibilità di stabilire le modalità di esecuzione del lavoro in modalità agile anche per fasi, cicli e obiettivi, senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro.
Queste due previsioni, apparentemente inconciliabili, a nostro avviso possono avvicinarsi grazie ad una dettagliata disciplina delle forme di esercizio del potere direttivo all’interno dell’Accordo individuale, in particolare ponendo attenzione su due elementi:
La garanzia dell’osservanza delle direttive così disciplinate potrà sussistere solo se, accanto a queste previsioni, verranno inseriti anche specifici obblighi in capo al lavoratore in modalità agile, come riportato di seguito.
Il potere disciplinare in modalità agile
La Corte di Cassazione ci ricorda che, nell’ambito del lavoro subordinato, il mancato raggiungimento di un risultato prefissato non costituisce di per sé inadempimento sanzionabile.
Tuttavia, se vengono individuati dei parametri per accertare che la prestazione sia eseguita con diligenza, tenuto conto delle mansioni affidate al lavoratore, il discostamento dai detti parametri può costituire segno o indice di non esatta esecuzione della prestazione, e quindi contestabile in sede disciplinare.
In questo caso allora, come anche indicato dalla normativa, andranno individuate nell’Accordo individuale quelle specifiche condotte, connesse alla prestazione lavorativa in modalità agile, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari. Il codice disciplinare aziendale non verrà sostituito dalle previsioni contenute nell’Accordo individuale, ma si intenderà integrato da ulteriori condotte tipiche,
Come ad esempio:
Mancato riscontro di comunicazioni rese durante la fascia di reperibilità del lavoratore.
Mancato invio di un determinato report sullo stato di avanzamento lavori (se previsto)
Mancata segnalazione di malfunzionamenti o di circostanze che impediscono di svolgere l’attività lavorativa in modalità agile.
L’iter procedurale da seguire per l’eventuale contestazione disciplinare non incontra deroghe o esenzioni, applicandosi il dispositivo di cui all’articolo 7 dello Statuto dei Lavoratori e le previsioni contrattual-collettive di riferimento.
Il potere di controllo in modalità agile
La possibilità di controllare la prestazione lavorativa è da sempre riconosciuta come un potere funzionale all’esercizio del potere direttivo e alla verifica circa l’osservanza delle regole sull’esecuzione e sulla disciplina del lavoro.
Esso rappresenta infatti il punto di connessione tra l’esercizio del potere direttivo e l’eventuale esercizio del potere disciplinare, considerato che l’onere di allegare prima (in fase di contestazione disciplinare) e dimostrare poi (in fase di eventuale impugnazione) le prove che costituiscono il fondamento della contestazione disciplinare, sono rimesse interamente in capo al datore di lavoro ex art. 5 L. 604/66.
All’interno del lavoro agile, spesso tale potere viene esercitato tramite gli stessi strumenti tecnologici che vengono consegnati al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa, il cui buon funzionamento e sicurezza deve essere garantito dal datore di lavoro come previsto dall’art. 18 L. 81/2017.
L’art. 21 L.81/2017 sul punto, richiama espressamente il rispetto di quanto disposto dall’articolo 4 della L. 300/1970, che in sintesi prevede che:
Conformità al GDPR e Statuto dei Lavoratori
L’esercizio del potere di controllo è subordinato al rispetto delle esigenze di tutela della libertà e dignità del cittadino-lavoratore, di matrice costituzionale, che impongono l’adozione di limiti durante il suo esercizio.
Come anche chiarito all’interno del nostro articolo di approfondimento sugli adempimenti relativi agli strumenti di lavoro, è fondamentale rendere edotto il lavoratore in merito alle corrette condotte e prassi da seguire nell’utilizzo dei sistemi informatici aziendali, attraverso l’adozione di istruzioni operative che consentano di comprendere anche le ipotetiche conseguenze in caso di inosservanza.
All’interno delle stesse istruzioni operative, è necessario chiarire anche come il datore di lavoro intenderà effettuare i controlli su tali sistemi, sempre nel rispetto dei principi di liceità, proporzionalità e gradualità previsti dalla normativa privacy.
Infine, il punto di collegamento di queste due informazioni è costituito dalla redazione di un’informativa privacy specifica, volta a rendere trasparente il relativo trattamento dei dati e quindi esplicitando in particolare il periodo di conservazione degli stessi, per quali finalità e su che base giuridica.
Chiarimenti
In riferimento al potere disciplinare, chiariamo che non devono essere elencate tutte le possibili condotte tipiche immaginabili che potrebbero ledere gli interessi dell’impresa o la sua immagine, ma solo quelle condotte che, non costituendo violazioni di norme di legge o di principi fondamentali di correttezza e buona fede, non sono direttamente percepibili come illeciti dai dipendenti.
A tal proposito la Cassazione recentemente ha chiarito per esempio che l’accesso ai sistemi informatici aziendali è considerato una condotta sanzionabile quando viene effettuato per finalità personali o comunque non riconducibile a esigenze di servizio, indipendentemente dal fatto che questa condotta sia inserita nel codice disciplinare o meno.
Inoltre, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che per quelle condotte rientranti nella definizione di “insubordinazione”, non è necessario affiggere il codice disciplinare o elencarle all’interno dell’Accordo individuale.
l’insubordinazione non si limita al mero rifiuto di un ordine aziendale, ma comprende qualsiasi condotta che ostacoli l’esecuzione delle direttive aziendali e pregiudichi il regolare svolgimento del rapporto di lavoro
Best-practice
L’esecuzione del contratto di lavoro è caratterizzato da un generale obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere da specifici obblighi contrattuali.
Da questa premessa, ciò che noi consigliamo prima di utilizzare il potere disciplinare nei confronti del lavoratore agile, salvo casi estremamente gravi, è quella di formulare dettagliatamente la clausola di recesso dall’Accordo individuale, in modo tale da riportare in sede il lavoratore agile e valutare il suo comportamento una volta tornato in loco.
Conclusioni
La libertà di organizzazione dell’impresa, tutelata dall’art. 41 Cost., stabilisce che l’imprenditore ha il potere di decidere la propria organizzazione aziendale per il buon funzionamento dell’impresa, a patto che essa non si ponga in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
La scelta di adottare l’istituto del lavoro agile rientra a pieno titolo all’interno della libertà organizzativa ex art. 41 Cost.
Pertanto lo smart working non rappresenta un diritto individuale del lavoratore, ma è una vera e propria concessione che proviene dalla parte datoriale, subordinata a valutazioni insindacabili circa la compatibilità del lavoro agile con l’organizzazione e la prassi adottata in azienda.
Solo in alcuni limitatissimi casi sussiste l’obbligo di concedere lo smart working, come chiarito da Cass. n. 605 del 10.01.2025, su cui eventualmente faremo opportuni approfondimenti.
