Influencer: le Linee Guida AGCOM introducono delle novità?

Negli ultimi mesi uno degli argomenti diventati virali sono gli Influencer. Tutto è nato dal “Caso Ferragni”, ma dal punto di vista regolamentare la vera novità è stata l’adozione delle Linee Guida dell’AGCOM. Quello che sta accadendo ha due risvolti egualmente importanti per le aziende e gli operatori del settore.

Un risvolto pratico: capire operativamente come utilizzare in maniera efficace gli Influencer per le attività di promozione commerciale.

Un risvolto legale: capire le reali novità (se ce ne sono) delle Linee Guida e adottare correttivi per lavorare nella legalità.

Su questo ultimo aspetto ci concentreremo in questo articolo, mentre per gli aspetti pratici e di marketing rinviamo all’articolo di Noetica, nostri partner da sempre. L’importanza dell’argomento, infatti, richiede un attenzione complessiva: lo sguardo del legale e quello dell’agenzia.

Introduzione

Dopo aver avviato, a luglio 2023, una consultazione pubblica ampiamente partecipata, l’AGCOM ha pubblicato, lo scorso 16.01.2024, le Linee Guida per gli Influencer.

Seppur fossero già in buona parte ultimate, non si può negare che la loro pubblicazione abbia subito un impulso importante a seguito dell’ormai celeberrimo “Caso Ferragni” che ha scoperchiato il “Vaso di Pandoro” all’attenzione dei più, anche se la situazione era già ben nota agli addetti ai lavori.

L’obbiettivo perseguito dall’AGCOM con le sue Linee Guida è quello di armonizzare, parallelamente ad altri stati europei, l’insieme delle regole interne agli standard europei e di rendere esplicito il fatto che anche gli Influencer, ormai sempre più onnipresenti delle nostre vite, debbano rispettare i principi fondamentali dell’Unione Europea e della CEDU.

Le Linee Guida si inseriscono dunque in linea di continuità con gli sforzi profusi dalle Autorità regolamentari europee nei confronti delle piattaforme social, per rendere coerenti le regole del gioco sia nei confronti di esse che nei confronti dei loro utenti più attivi e rilevanti, vale a dire proprio gli Influencer.

I prossimi scenari

In questo senso, molto importanti saranno le campagne informative per promuovere consapevolezza e responsabilità negli attori coinvolti nell’influencer marketing.

Oltre a ciò, si guarda con vivo interesse ai risultati del Tavolo Tecnico indetto per alimentare ulteriormente l’ecosistema del “diritto degli influencer” con nuovi Codici di Condotta.

Infatti, grazie alla partecipazione di tutta la filiera produttiva dell’influencer marketing, è auspicabile che i Codici di Condotta affrontino temi su cui l’AGCOM è rimasta aperta al dialogo e all’ascolto, dimostrando  un approccio regolatorio di soft law moderno e al passo coi tempi, quali ad esempio:

• la distinzione più precisa tra content creator più professionali, strutturati ed organizzati, e tutti gli altri content creator dotati comunque di un numero molto rilevante di followers (sotto al milione), per favorire una regolamentazione più adatta e specifica alle loro diverse caratteristiche, peculiarità e modi di monetizzazione;
• l’elencazione degli accorgimenti tecnico-strumentali più attuati e condivisi dagli stakeholders per dimostrare il rispetto delle Linee Guida;
• la definizione delle responsabilità delle Agenzie di intermediazione le quali, svolgendo un ruolo centrale nell’organizzazione delle sponsorizzazioni, nonché nella pattuizione ed esecuzione dei vari accordi commerciali, potrebbero essere in un qualche modo chiamate a rispondere laddove tali accordi siano in violazione delle Linee Guida.

Inquadramento normativo

Vediamo dunque ora qual è il panorama normativo in cui si inseriscono le recenti Linee Guida. Queste ultime, è bene anticiparlo, non introducono nuove disposizioni, ma semplicemente esplicitano l’applicabilità delle regole già esistenti agli Influencer, di cui forniscono per la prima volta, però, una (prima) definizione positiva.

I)​ Il Codice del consumo (D.Lgs. 206\2005)

Gli Influencer, infatti, svolgendo un’attività commerciale finalizzata a generare un effetto pubblicitario dei prodotti presentati, anche solo parlandone o recensendoli, ricadono pacificamente nella definizione di “professionista” e nell’ambito di operatività dell’obbligo di informazione e di trasparenza, principi generali in tema di diritto e tutela dei consumatori, nonché del corollario divieto di pubblicità occulta.

Per tale motivo agli Influencer, a prescindere dal numero di followers, se svolgono attività pubblicitarie, saranno applicabili gli articoli del Codice del Consumo sulle Pratiche Commerciali Scorrette (PCS), sulle Pratiche Commerciali Ingannevoli (che possono essere positive, cioè attivamente manipolatorie, oppure omissive, cioè reticenti) e sulle Pratiche Commerciali Aggressive (per ulteriori info sul tema è a disposizione il nostro articolo sulle Pratiche Commerciali scorrette sul web).

II) ​La Digital Chart dell’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria (IAP)

Il Regolamento Digital Chart dello IAP è formato da regole di soft law applicabili su adesione volontaria che sono state considerate dall’Istituto le best practices da seguire nelle comunicazioni commerciali diffuse digitalmente attraverso internet e i social.

Esse tendono in particolare alla riconoscibilità delle pubblicità tramite hashtag appositamente pensati e posizionati, e il tag esplicito dei brand sponsorizzati (in caso ad es. di c.d. “call to action”, di prodotti inviati gratuitamente o per un modico corrispettivo, c.d. “gifting”, di “product placement”, di codici sconto o di pratiche di c.d. “affiliate marketing”, di inviti ad eventi esclusivi).

Il richiamo effettuato dalle Linee Guida AGCOM, dunque, ha di fatto esteso le regole della Digital Chart IAP anche a quegli Influencer professionali (speriamo verosimilmente pochi) che, pur rientrando nella definizione quantitativa data dall’Autorità, sinora non vi avevano volontariamente aderito.

III) ​D.Lgs. 208/2021: il Testo Unico dei Servizi Media Audiovisivi (TUSMA)

Le Linee Guida AGCOM si occupano prevalentemente di esplicitare autorevolmente l’applicabilità, altrimenti sostenibile “solo” in via analogica, di determinate disposizioni del TUSMA all’attività degli Influencer.

È infatti positivamente statuito quello che era già risaputo da tempo dagli addetti ai lavori, e cioè che gli Influencer, sia professionali che non, a prescindere dal numero di follower, devono astenersi, ai sensi degli artt. 41-42 TUSMA, dal pubblicare contenuti lesivi o nocivi per i minori (o il loro sviluppo fisico, mentale o morale, si pensi alle pericolosissime “challenge” su TikTok), che incitino all’odio, alla violenza o la cui diffusione istighi o costituisca reato, o che violino le norme a tutela dei consumatori in generale.

A chi si applicano e a chi si rivolgono le Linee Guida?

A seguito della consultazione pubblica, e recependo gli spunti da essa provenienti, le Linee Guida sono indirizzate a quei creator la cui attività, i cui servizi e la cui organizzazione sono paragonabili con la fornitura di un servizio di media audiovisivo, ai quali l’imposizione di obblighi derivanti dal TUSMA appare coerente, proporzionata e non eccessivamente gravosa.

Gli Influencer professionali sono definiti come quei creator che cumulativamente, hanno almeno 1 milione di follower sommando tutte le piattaforme, hanno pubblicato almeno 24 contenuti all’anno precedente e hanno un engagement rate medio del 2% negli ultimi 6 mesi.

Tali soggetti, al contempo, devono svolgere un’attività economica legata stabilmente all’Italia, pubblicare contenuti che informano o istruiscono e generano del reddito, avere la responsabilità editoriale sui loro contenuti, fornire un servizio, rivolto al territorio italiano, accessibile al pubblico e su richiesta dell’utente.

La novità maggiormente rilevante (forse) è proprio la previsione esplicita della responsabilità editoriale esclusiva sui contenuti pubblicati dagli Influencer professionali, i quali dunque vengono maggiormente responsabilizzati (leggasi: accountability nei confronti dell’Authority).

Infatti, dall’applicabilità dell’art. 46 del TUSMA discende che i contenuti delle sponsorizzazioni non possano essere influenzati dallo sponsor in maniera tale da ledere la responsabilità e l’autonomia editoriale dell’influencer.

Inoltre, altro elemento fortemente innovativo che rende le Linee Guida attuali e al passo coi tempi, è l’estensione della loro applicabilità anche agli influencer digitali e sintetici, creati attraverso l’Intelligenza Artificiale, lasciando però altrettanti dubbi su chi sarà chiamato a rispondere delle sanzioni nei loro confronti.

Anche questo tema auspicabilmente sarà affrontato e discusso nel Tavolo Tecnico istituito con tutti principali player della filiera dell’influencer marketing.

Cosa prevedono le Linee Guida?

Gli Influencer, come sopra quantitativamente definiti, secondo le Linee Guida devono sempre rispettare:

• la dignità umana, il pluralismo, la libertà di espressione e contrastare la disinformazione
• la rappresentazione veritiera dei fatti e la menzione delle fonti da cui sono tratti
• i diritti d’autore e di proprietà intellettuale
• i diritti fondamentali della persona, dei minori e i valori dello sport
• i principi sulla corretta rappresentazione dell’immagine della donna.

Le Linee Guida ampliano anche agli Influencer l’applicazione dei divieti categorici di:

• pubblicare scene di violenza gratuita, insistita efferata o pornografiche (con rimando ai meccanismi di segnalazione già previsti a tutela dei minori per tali contenuti dall’art. 9 della delibera 74/19 CONS)
• apologia e istigazione alla commissione di reati
• promuovere odio, violenza, discriminazione o vittimizzazione secondari
• de-responsabilizzare l’autore o corresponsabilizzare la vittima di odio, violenza o discriminazione
• offendere fedi politiche o religiose
• incoraggiare rischi per la salute, la sicurezza o l’ambiente.

Inoltre è previsto che nelle loro attività di pubblicità, sponsorizzazioni e comunicazioni commerciali, gli Influencer debbano altresì:

• rendere immediatamente riconoscibili e distinguibili la sponsorizzazione e lo sponsor (nella caption, in sovrimpressione, oppure ancora tramite hastag e tag)
• rispettare il divieto di pubblicità occulta o subliminale
• astenersi dal pubblicizzare gioco d’azzardo, prodotti a base di tabacco o contenenti nicotina
• astenersi dal pubblicizzare bevande alcoliche ai minori e dall’incoraggiarne al pubblico adulto il consumo smodato
• astenersi dal pubblicizzare medicinali e cure mediche ottenibili in Italia solo su prescrizione
• astenersi dallo sfruttare la fiducia, inesperienza o credulità dei minorenni.

Gli influencer, infine, devono utilizzare ove disponibili, le funzionalità fornite dalla piattaforma per indicare contenuti potenzialmente nocivi per i minori.

E cosa succede in caso di violazione delle Linee Guida?

In caso di violazione delle Linee Guida e delle norme ivi richiamate l’AGCOM giustamente adotta un approccio proporzionato, prediligendo meccanismi di richiamo e ordini volti alla rimozione o all’adeguamento dei contenuti non conformi.

La scelta, condivisibile, dell’AGCOM ha lo scopo di evitare di compromettere eccessivamente l’innovazione e la libertà di sperimentazione in un settore digitale, dinamico ed in rapida evoluzione.

In caso di mancato adeguamento, però, previa contestazione della violazione, e con la possibilità di presentare poi memorie difensive ed essere sentiti in audizione, le Linee Guida compiono un ampio ed indeterminato rimando agli artt. 67 del TUSMA e all’art. 1 comma 31 della L. n. 249/1997.

Più precisamente il rischio è di una sanzione amministrativa (quindi impugnabile di fronte al TAR) da un minimo di 10.329,00 € ad un massimo di 600.000,00 € (o addirittura fino all’1% dell’ultimo fatturato annuo, quando tale percentuale è superiore a 600.000,00 €).

In caso di reiterazione e/o particolare gravità, come ad esempio in caso di violazione delle norme a tutela dei minori, è prevista la facoltà dell’AGCOM di sospendere fino a 6 mesi l’attività commerciale dell’Influencer.

Ma c’è un ulteriore rischio.

Le violazioni delle Linee Guida, infatti, potrebbero configurare, in parallelo, Pratiche Commerciali Scorrete, Ingannevoli o Aggressive di cui alle disposizioni del Codice del Consumo.

In tali ipotesi, le sanzioni, applicate questa volta dall’AGCM (come successo per il “PandoroGate”), possono arrivare nei casi più gravi ed estremi fino ai draconiani massimali del 4% del fatturato annuo realizzato in UE dal Professionista/Influencer, e in assenza di informazioni su di esso, anche fino a 2 milioni di €.

Conclusioni

Volendo sintetizzare gli obblighi per gli Influencer si potrebbe concludere che il “nuovo” quadro regolatorio richiede agli Influencer di dover dimostrare, anche in ottica di accountability, di aver agito secondo diligenza professionale ed in buona fede valutando inoltre, in ottica di risk assessment, i possibili impatti che le pratiche commerciali, su cui hanno responsabilità editoriale, potrebbero avere sui propri follower/consumatori.

Per fare ciò dovranno essere inseriti sia nei contratti con gli sponsor e/o con i brand, che nei contratti con agenzie terze, obblighi di attenersi alle Linee Guida nonché meccanismi di deterrenza quali penali, ipotesi di sospensioni di pagamenti e/o clausole risolutive espresse nel caso di violazione dei principi ivi introdotti.

Non esitate dunque a contattare lo Studio Legale 4.0 Delli Ponti per assistenza e consulenza nell’ideazione, progettazione, pianificazione ed esecuzione di campagne pubblicitarie compliant by design e a prova di Linee Guida AGCOM.